Mitbestimmung: Keine Arbeitnehmerzurechnung im Gemeinschaftsbetrieb
Die arbeitsrechtliche Mitbestimmung ist in Deutschland – neben der Rechtsform – auch an das Erreichen bestimmter Schwellenwerte für die Anzahl der Arbeitnehmer geknüpft (500 bzw. 2.000). Insofern war lange Zeit unklar, ob eine wechselseitige Zurechnung von Arbeitnehmern erfolgt, wenn mehrere rechtlich selbständige Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb führen. Zumindest für die Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes hat der BGH die Frage nun mit zwei Beschlüssen vom 23.6.2026 (Az.: II ZB 11/25 u. 12/25) dahingehend entschieden, dass keine Zurechnung erfolgt.
Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz
Das sog. Drittelbeteiligungsgesetz besagt, dass bei Kapitalgesellschaften (GmbH, AG, KGaA) mit i.d.R. mehr als 500 Arbeitnehmern der Aufsichtsrat zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen muss. Eine GmbH ist dann verpflichtet, einen ansonsten nicht gesetzlich erforderlichen Aufsichtsrat zu bilden und entsprechend zu besetzen. Für die 500-Arbeitnehmer-Schwelle werden alle Personen berücksichtigt, die in einem inländischen Betrieb beschäftigt sind, einschließlich der Auszubildenden, allerdings ohne die leitenden Angestellten.
Im Konzern erfolgt eine Zurechnung von Arbeitnehmern nur dann, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht (ein Ergebnisabführungsvertrag reicht nicht) oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist. Letzteres ist nur zwischen Aktiengesellschaften möglich, wenn die 100%-Tochter dies gem. § 319 AktG beschließt. Ein faktisches Konzernverhältnis genügt nicht.
Was ist ein Gemeinschaftsbetrieb?
Mehrere rechtlich selbstständige Unternehmen können betriebsverfassungsrechtlich einen gemeinsamen Betrieb haben. Das wird angenommen, wenn Betriebsmittel und Arbeitnehmer zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke gemeinsam eingesetzt werden und der Arbeitseinsatz einheitlich gesteuert wird („einheitlicher Leitungsapparat“). Dann ist für den Gemeinschaftsbetrieb grundsätzlich ein gesonderter Betriebsrat zu bilden und für die Ausübung von Beteiligungsrechten ist die Größe des Gemeinschaftsbetriebs entscheidend.
Eine wechselseitige Zurechnung der Arbeitnehmer für die 500-Arbeitnehmer-Schwelle erfolgt jedoch nicht, wie der BGH nun entschieden hat. Er verweist zur Begründung im Wesentlichen auf den Wortlaut des Gesetzes (§ 1 Abs. 1 DrittelbG), der ausdrücklich auf die Arbeitnehmer der Gesellschaft abstellt und nicht auf die des (Gemeinschafts-)Betriebs oder des Unternehmens.
Einschlägige Regelungen im Mitbestimmungsgesetz
Das Mitbestimmungsgesetz schreibt vor, dass der Aufsichtsrat zur Hälfte mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen ist, wenn die Kapitalgesellschaft mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt. Anders als beim DrittelbG werden dabei auch leitende Angestellte berücksichtigt.
Unterschiede ergeben sich gleichfalls bei der Konzernzurechnung, wo das MitBestG auf den aktienrechtlichen Konzernbegriff verweist. I.d.R. werden daher die Arbeitnehmer von beherrschten Tochtergesellschaften der Muttergesellschaft zugerechnet.
Gestaltungsoption SE (Societas Europaea)
Wenn auch ohne Zurechnung von Gemeinschaftsbetrieben eine Schwellenüberschreitung droht, kommt häufig die Rechtsform der SE in den Fokus. Hierbei handelt es sich um die europäische Variante der Aktiengesellschaft, die Unternehmen mit Sitz im Inland offensteht, sofern ein grenzüberschreitendes Element zur EU vorliegt (z.B. Tochtergesellschaft in der EU). Auch die Beklagten in den betreffenden BGH-Verfahren haben im Laufe des Verfahrens den Schritt in die SE vollzogen.
Hinsichtlich der Mitbestimmung verhält es sich bei der SE dergestalt, dass der mitbestimmungsrechtliche Status bei Gründung bzw. Umwandlung in eine SE regelmäßig eingefroren wird, unabhängig von der Entwicklung der Arbeitnehmeranzahl. Zwar soll die Mitbestimmung zwischen Arbeitgeber und einem von den Arbeitnehmern eigens zu bildenden Verhandlungsgremium vereinbart werden. Kommt es jedoch zu keiner Einigung, bleibt es bei der aktuell bestehenden Mitbestimmung (im Zweifel: keine).
Beispiel: Wenn also eine AG mit z.B. 450 Arbeitnehmern einen mitbestimmten Aufsichtsrat vermeiden will, könnte sie einen Formwechsel in die SE vornehmen und die Verhandlungen über die Mitbestimmung scheitern lassen. In diesem Fall würde selbst dann keine Pflicht zur Mitbestimmung entstehen, wenn später die 500-Arbeitnehmer-Schwelle überschritten wird.
