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Tücken der eVergabe: Vorabinformation über Vergabeplattform unzulässig

Für die Wirksamkeit der Zuschlagserteilung wichtige Vorabinformation der nichtberücksichtigten Bieter darf nicht über Vergabeplattformen erfolgen

Öffentliche Auftraggeber müssen diejenigen Bieter, die nicht zum Zuge kommen, im Vorfeld der Zuschlagserteilung über den Ausgang des Vergabeverfahrens, insbesondere über den ausgewählten Bestbieter informieren. Nach dieser Information muss erst eine bestimmte Zeit zugewartet werden, bevor der Vertrag wie angekündigt geschlossen werden darf. Verstößt der öffentliche Auftraggeber gegen diese Informations- und Wartepflicht des § 134 GWB, ist der geschlossene Vertrag von Anfang an unwirksam.

Beginn der Wartefrist mit Versand der Vorabinformation

Der Vorabinformation der nichtberücksichtigten Bieter nach § 134 GWB kommt also eine besonders hohe Bedeutung zu. Der Versand der Vorabinformationsschreiben löst den Beginn der Wartefrist aus. In diesem Zeitraum sollen die nicht berücksichtigten Bieter überlegen können, ob sie die getroffene Zuschlagsentscheidung der Vergabestelle akzeptieren oder ob sie rechtliche Bedenken dagegen erheben  wollen. Der Vertrag darf in diesem Zeitfenster noch nicht geschlossen werden – nur so kann ein effektiver Rechtsschutz gewährleistet werden. Meldet sich keiner der unberücksichtigten Bieter innerhalb dieser Wartefrist, kann der ausgeschriebene Vertrag rechtswirksam geschlossen werden. Vergaberechtlich ist der Vertrag dann nicht mehr angreifbar, ein entsprechender Antrag an die Vergabekammer wäre dann unzulässig.

Europaweit elektronisches Vergabeverfahren …

Seit dem 18.10.2018 müssen europaweite Vergabeverfahren vollständig elektronisch durchgeführt werden. Nach dem Willen des Gesetzgebers müssen die öffentlichen Auftraggeber nicht nur die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen digital zur Verfügung stellen, sondern vor allem auch die Abgabe der Teilnahmeanträge und der Angebote in elektronischer Form ermöglichen. Die gesamte Kommunikation im Vergabeverfahren muss jetzt elektronisch abgewickelt werden.

Hinweis: Vor diesem Hintergrund werden nahezu alle europaweiten Vergabeverfahren zwischenzeitlich über sog. Vergabeplattformen/Vergabeportale durchgeführt, die ein hohes Maß an Effizienz und Rechtssicherheit bei der faktischen Abwicklung der Verfahren bieten – eigentlich.

… unter Ausschluss der Vorabinformation

Im Frühjahr diesen Jahres hat dann aber die Vergabekammer Südbayern in München entschieden, dass ausgerechnet die für die Wirksamkeit des ausgeschriebenen Vertrags so maßgeblichen Vorabinformationen über die beabsichtigte Zuschlagserteilung nicht über Vergabeplattformen erfolgen dürfen (VK München, Beschluss vom 29.3.2019, Az.: Z3-3-3194-1-07-03/19).

Konkret hat sich die Vergabekammer gegen die Vorgehensweise einer bestimmten Vergabeplattform – die sie in ihrem Beschluss zur großen Freude der Plattformbetreiber auch namentlich genannt hat – ausgesprochen. Hier werden die Vorabinformationsschreiben mit all den in § 134 GWB genannten (Pflicht-)Informationen – genau wie schon die gesamte vorhergehende Bieterkommunikation im Verfahren – in einen internen Bieterbereich der Vergabeplattform eingestellt, wo die Bieter das jeweilige Schreiben abrufen können. Zusätzlich erhalten die Bieter eine Hinweismail, die sie darüber in Kenntnis setzt, dass eine Information für sie in der Vergabeplattform eingestellt ist (für den Fall, dass die Bieter den Informationseingang in dem Portal nicht selbst überwachen). Ebenfalls auf diese Art und Weise geht eine Vielzahl der verschiedenen Vergabeplattformen vor.

Diskussionsbedarf aufgrund …

Die Entscheidung hat wegen ihrer hohen praktischen Relevanz für große Unruhe gesorgt. Während das Verfahren in die nächste Instanz zum Vergabesenat des OLG München ging, hat sich in der Literatur eine umfassende Diskussion zu der von der Vergabekammer München aufgeworfenen Problematik entwickelt – und zwar in rechtlicher wie auch in technischer Hinsicht. Von der Entscheidung des OLG München wurde allseits eine Klarstellung bzw. Entschärfung der Problematik und damit mehr Rechtssicherheit für die Vergabestellen erwartet. Diese Hoffnung hat sich bedauerlicherweise nicht erfüllt.

… rechtskräftig gewordener VK-Entscheidung

Der Beschluss des OLG München (vom 28.8.2019, Az.: Verg 11/19) hat die sofortige Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen und sich dementsprechend ausschließlich mit prozessualen Fragestellungen beschäftigt. Inhaltlich ist der Vergabesenat leider nicht auf die Thematik der (Un-)Zulässigkeit der Mitteilung nach § 134 GWB über Vergabeplattformen eingegangen. Die Entscheidung der Vergabekammer ist damit rechtskräftig geworden.

Handlungsempfehlungen für die Praxis

Bis zu einer Klarstellung durch die vergaberechtlichen Instanzen raten wir Vergabestellen, die kein Interesse daran haben, selbst Anlass für die richterliche Rechtsfindung zu sein, dazu, rein vorsorglich zusätzlich zu der beschriebenen, allgemein üblichen und im Hinblick auf die gewünschte und vom Gesetzgeber als Mittel der Wahl vorgegebene eVergabe auch noch die herkömmlichen Wege zu nutzen, d.h.

  • Einstellen der Vorabinformationen nach § 134 GWB in den Bieterbereich der Vergabeplattformen,
  • im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang Versand der jeweiligen Hinweismails an die Bieter, dass Informationen für die Bieter eingestellt worden sind, und
  • ebenfalls unmittelbar zeitlich folgend ein Fax mit der Vorabinformation nach § 134 GWB an die Bieter – ggf. mit der Bitte um Eingangsbestätigung (Vordruck).

Bei diesem Vorgehen bleibt es bei der kurzen Wartefrist von 10 Kalendertagen (gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Information durch die Vergabestelle, § 134 Abs. 2 Sätze 2 und 3 GWB).

Würde anstelle des (ergänzenden) Fax-Versands der ebenfalls im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit den beiden erstgenannten Schritten erfolgende zusätzliche Versand des Vorabinformationsschreibens nach § 134 GWB als (Ein-)Schreiben mit Rückschein an die Bieter gewählt, würde die Wartefrist 15 Kalendertage betragen (gerechnet ab dem Tag nach dem Versand des Schreibens, § 134 Abs. 2 Sätze 1 und 3 GWB).

Hinweis: Es bleibt abzuwarten, ob und wie weitere Gerichte/Vergabekammern mit der Problematik umgehen werden.

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