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Transparenzregister: Achtung – Strengere Rechtsauffassungen des Bundesverwaltungsamts

Ohne großes Aufsehen oder Bekanntmachung hat das Bundesverwaltungsamt (BVA) am 19.08.2020 neue Auslegungshinweise, die sogenannten „Fragen und Antworten zum Geldwäschegesetz (GwG)“ – kurz FAQ –, veröffentlicht. Hiernach erfährt der Kreis der nach dem GwG mitteilungspflichtigen wirtschaftlich Berechtigten eine deutliche Ausweitung. Dies wiederum hat zur Folge, dass auch transparenzpflichtige Unternehmen, die glauben den Anforderungen der Mitteilungspflichten zum Transparenzregister bislang entsprochen zu haben, eine erneute Prüfung veranlassen sollten.

Mitteilungspflichten zum Transparenzregister

Insbesondere juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften haben dem Transparenzregister die hinter ihnen stehenden wirtschaftlich Berechtigten in identifizierbarer Art und Weise mitzuteilen. Unter diesen wirtschaftlich Berechtigten versteht das Gesetz natürliche Personen, die über mehr als 25 % der Kapitalanteile oder der Stimmrechte verfügen oder auf vergleichbare Weise Kontrolle über die Gesellschaft ausüben. Eine mittelbare Ausgestaltung ist jeweils ausreichend.

Insbesondere das Tatbestandsmerkmal der Ausübung der Kontrolle auf vergleichbare Weise wird nunmehr nach Ansicht des BVA deutlich weiter interpretiert als bislang.

Bisherige Sichtweise

Nach der bisher von der herrschenden Meinung und auch vom BVA vertretenen Ansicht war es für die Annahme eines wirtschaftlich Berechtigten aufgrund der Ausübung von Kontrolle auf vergleichbare Weise erforderlich, dass die natürliche Person Entscheidungen aktiv beeinflussen kann. Hierbei kam es bislang darauf an, dass diese natürliche Person über einen qualitativen oder quantitativen Einfluss, vergleichbar einer Kapitalbeteiligung oder Stimmrechtsmacht von mehr als 25 %, verfügt. Dies wird vom BVA nunmehr abweichend beurteilt.

Neue Sichtweise des BVA

Die Ausübung der Kontrolle auf vergleichbare Weise ist nach jetziger Ansicht des BVA auch gegeben, wenn eine natürliche Person Entscheidungen in der Gesellschaft verhindern kann. Die bloße Möglichkeit, Entscheidungen in der Gesellschaft zum Beispiel durch ein Vetorecht verhindern zu können, stehe einer Beteiligung an den Kapitalanteilen einer Gesellschaft oder ihren Stimmrechten von mehr als 25 % gleich.

Das BVA hierzu wörtlich:

„Soweit ein einzelner Gesellschafter eine Entscheidung verhindern kann, ist von einer Kontrolle auf sonstige Weise auszugehen. Dies gilt im Falle einer unmittelbaren Beteiligung z. B. dann, wenn die Satzung Einstimmigkeit vorsieht. Die Grenze von 25 % der Stimmrechte/Kapitalanteile muss dann bei dem einzelnen Gesellschafter nicht überschritten werden, damit dieser wirtschaftlich Berechtigter ist. Ist für Beschlussfassung der Haupt- oder Gesellschafterversammlung die Anwesenheit einer bestimmten Kapitalbeteiligung (z. B. 90 %) vorgesehen, folgt auch hieraus eine wirtschaftliche Berechtigung. Ist es dagegen erforderlich, dass zwei oder mehr Gesellschafter zusammenwirken müssen, um eine Entscheidung der Vereinigung zu verhindern, begründet dies keine wirtschaftliche Berechtigung eines Gesellschafters.

Bei einer vorgesehenen Einstimmigkeit für Gesellschafterbeschlüsse ist jeder einzelne Gesellschafter aufgrund der Kontrolle auf sonstige Weise wirtschaftlich Berechtigter.“

Für sämtliche transparenzpflichtigen Gesetzesanwender bedeuten diese neuen Ansichten des BVA mithin zusätzliche Arbeit. Die eigenen bislang vorgenommenen Mitteilungen und Prüfungen sind vor dem Hintergrund der vorgenannten Aspekte kritisch zu hinterfragen und erneut zu prüfen. Insbesondere die Gesellschaftssatzung aber auch sonstige gesellschaftsrechtlich relevanten Dokumente sind zu sichten. Es ist festzustellen, ob besondere Beschlussquoren, Einstimmigkeitserfordernisse, Veto- oder Widerspruchsrechte vorgesehen sind. Die Prüfung der Mitteilungspflichten wird folglich immer komplexer.

Fallbeispiel

Die Satzung der AB GmbH sieht vor, dass alle Beschlüsse mit 80 % der Stimmen zu fassen sind. Gesellschafter A hält 77 % der Kapitalanteile und Stimmrechte. Gesellschafter B ist Inhaber der restlichen 23 % der Kapitalanteile und Stimmrechte.

Sowohl Gesellschafter A als auch Gesellschafter B sind wirtschaftlich Berechtigte der GmbH, obwohl Gesellschafter B nicht über mehr als 25 % der Kapitalanteile oder Stimmrechte der AB GmbH verfügt. Hinsichtlich des Gesellschafters A kommt die sogenannte Mitteilungsfiktion in Betracht, sodass eine aktive Mitteilung an das Transparenzregister unterbleiben kann, sofern alle erforderlichen Angaben in einer aktuellen elektronisch beim Handelsregister hinterlegten Gesellschafterliste abrufbar sind. Die Höhe der Kapitalbeteiligung des Gesellschafters B ergibt sich zwar ebenfalls aus der Gesellschafterliste. Die Mitteilungsfiktion kommt für Gesellschafter B jedoch nicht in Betracht. Dies gilt selbst dann, wenn die Gesellschaftssatzung der AB GmbH – wie dies regelmäßig der Fall ist – elektronisch im Handelsregister abrufbar ist. Es ist für den Gesellschafter B mithin eine aktive Mitteilung an das Transparenzregister zu veranlassen.

Wäre Gesellschafter B nur zu 1 % und Gesellschafter A zu 99 % beteiligt, wäre nur Gesellschafter A wirtschaftlich Berechtigter. Dies wäre jedoch dann anders, wenn die Beschlussfassung einstimmig zu erfolgen hätte. Es gilt dann wieder das Ergebnis des Fallbeispiels, Gesellschafter A und Gesellschafter B sind wirtschaftlich Berechtigte.

Hinweis: Sofern nach den vorgenannten Maßstäben ein wirtschaftlich Berechtigter auf Ebene einer Muttergesellschaft festgestellt wird, bedeutet dies, dass dieser wirtschaftlich Berechtigte unter Umständen auch bei den Tochter- und Enkelgesellschaften aktiv dem Transparenzregister mitzuteilen ist.

Kritik an der Sichtweise des BVA

Die vorstehend dargestellte Sichtweise des BVA ist sehr weitgehend. Sie ist so weitgehend, dass die Vereinbarkeit mit dem Wortlaut des Gesetzes mit guten Argumenten als überschritten angesehen werden kann. Ob und in welchem Umfang die Gerichte in den ohne jeden Zweifel kommenden Verfahren der Sichtweise des BVA Einhalt gebieten werden, bleibt abzuwarten und lässt sich gegenwärtig nicht rechtssicher beantworten.

Zu diesen neuen Ansichten des BVA ergeben sich zudem viele Folgefragen, die in den FAQ des BVA unbeantwortet bleiben. Exemplarisch sei auf die Fragen verwiesen, auf welche Art von Gesellschaftsbeschlüssen sich beispielsweise das Einstimmigkeitserfordernis beziehen muss? Oder ob hier eine bestimmte Qualität des Beschlusses erforderlich ist?

Fazit

Sofern Bußgelder und Auseinandersetzungen mit dem BVA vermieden werden sollen, haben die Leitungsorgane der Gesellschaften den Anforderungen des BVA folgend eine erneute Prüfung der eigenen Mitteilungspflichten zu veranlassen und möglicherweise neue Mitteilungen vorzunehmen.

Hieran zeigt sich wieder einmal, dass es sich bei der Einhaltung der Pflichten zum Transparenzregister um eine fortwährend zu beachtende Compliance-Aufgabe handelt. Die jüngst hierzu ergangene Rechtsprechung des OLG Köln bestätigt, dass das BVA und die Gerichte erwarten, dass die Gesellschaften intern geeignete Strukturen schaffen, welche eine laufende Überwachung der Mitteilungspflichten ermöglichen. Diese Strukturen sind wohl größenunabhängig zu schaffen. Intern vorgenommene Prüfungen sollten wenigstens jährlich durchgeführt sowie unbedingt dokumentiert werden. Dabei ist jedoch wiederum zu beachten, dass Veränderungen im Kreis der wirtschaftlich Berechtigten dem Transparenzregister gegenüber unverzüglich (d. h. innerhalb weniger Tage) anzuzeigen sind.

Update – Februar 2021

Genauso unauffällig, wie das BVA die vorstehend dargestellten Sichtweisen zur Begründung der Kontrolle auf sonstige Weise in ihren FAQs vom 19. August 2020 veröffentlichte, nahm das BVA, wohl auf Druck der in der Literatur geäußerten Kritik, ihre Verwaltungsauffassung erfreulicherweise wieder zurück. Mitte Februar veröffentlichte das BVA neue FAQs unter dem Datum vom 9. Februar 2021.

Nach diesen neuen FAQs ist für die Begründung der Kontrolle auf sonstige Weise und mithin für die Stellung als wirtschaftlich Berechtigter erforderlich, dass ein Zustimmungserfordernis bzw. ein Veto- oder Widerspruchsrecht zu einem beherrschenden Einfluss führt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine natürliche Person über diese Rechte die Vereinigung faktisch kontrolliert oder deren Transaktionen letztlich veranlasst. Maßgeblich sein hierbei nach Ansicht des BVA die Umstände des Einzelfalls.

Konkreter, wann dies der Fall sein soll, wird das BVA nicht. Lediglich im Rahmen eines skizzierten Fallbeispiels eruiert das BVA äußerst knapp eine wirtschaftliche Berechtigung einer natürlichen Person in dem Fall, in dem der natürlichen Person keinerlei Stimmrechte an der Vereinigung zu stehen, diese jedoch über ein umfassendes Vetorecht gegen sämtliche Gesellschafterbeschlüsse verfügt.

Die nunmehr vertretene Ansicht des BVA, welche in den aktuellen FAQs als „Konkretisierung“ dargeboten wird, stellt im Prinzip eine wiederholte - aber begrüßenswerte - Kehrtwende um 180° dar.

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