Im Focus

Telefonische Information über Wechsel zu einem Wettbewerber des bisherigen Arbeitgebers im Allgemeinen nicht wettbewerbswidrig

Bis zu ihrer Kündigung waren der Beklagte zu 2) und der weitere Geschäftsführer der Beklagten bei der Klägerin als Betriebs- bzw. Vertriebsleiter beschäftigt. Sechs weitere Mitarbeiter der Klägerin schieden ebenfalls bei dieser aus und nahmen eine Tätigkeit bei der Beklagten auf, die von ihren beiden Geschäftsführern gegründet worden war. Um die Leistungsangebote und das Personal der neu gegründeten Beklagten am Markt vorzustellen, nahmen deren Geschäftsführer im Februar 2006 durch Anrufe und Versendung von E-Mails Kontakt zu Kunden der Klägerin auf, die ihnen noch aus ihrer früheren Tätigkeit bei dieser bekannt waren. Eine ausdrückliche Einwilligung der Kontaktierten mit den Anrufen und dem Erhalt der E-Mails lag dabei nicht vor.

Die Klägerin erachtet die Anrufe des Beklagten zu 2) bei ihren Kunden und die Versendung der E-Mails für wettbewerbswidrig, weil zu den Geschäftstätigkeiten der Kontaktierten lediglich ein allgemeiner Sachbezug bestanden habe, der für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung nicht ausreiche. Die Klägerin nimmt die Beklagten daher auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch. Darüber hinaus begehrt sie die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten.

LG und OLG gaben der Klage im Wesentlichen statt. Auf die Revision der Beklagten hob der BGH das Berufungsurteil insoweit auf, als es die Telefonanrufe betraf, und wies die Klage in diesem Umfang ab.

Die Gründe:
Die Annahme des OLG, die in Rede stehenden Telefonanrufe des Beklagten zu 2) seien nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG 2004 wettbewerbswidrig, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Anders als im privaten Bereich ist telefonische Werbung im geschäftlichen Bereich nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat; sie ist vielmehr gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG auch schon bei einer mutmaßlichen Einwilligung wettbewerbsgemäß. Erforderlich ist danach, dass aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann. Danach kam es im Streitfall maßgeblich darauf an, ob der Beklagte zu 2) vor den Anrufen annehmen durfte, die anzurufenden Personen würden mit dem Werbeanruf, so wie er geplant war, einverstanden sein. Dies hat das OLG zu Unrecht verneint.

Ein hinreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden, das die Annahme rechtfertigt, er werde mit dem Anruf einverstanden sein, kann vor allem dann anzunehmen sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme einen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung aufweist. Der persönliche Kontakt, den die früheren Mitarbeiter der Klägerin im Rahmen ihrer damaligen Tätigkeit zu den Kunden und ihren Mitarbeitern geknüpft haben, deutet ebenso wie die bereits bestehende Geschäftsbeziehung darauf hin, dass diese Kunden/Mitarbeiter - unabhängig vom Aufbau einer Geschäftsbeziehung zum Wettbewerber - gegen einen Telefonanruf nichts einzuwenden haben, der sie darüber informiert, dass der frühere Mitarbeiter der Klägerin nunmehr bei einem Wettbewerber beschäftigt ist.

Es ist auch wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, wenn ein ehemaliger Mitarbeiter in diesem Zusammenhang versucht, Kunden seines früheren Arbeitgebers für seinen jetzigen Arbeitgeber zu gewinnen. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Fortbestand einer einmal begründeten Geschäftsbeziehung. Der Kundenkreis ist kein geschütztes Rechtsgut. Das Abwerben von Kunden gehört vielmehr zum Wesen des Wettbewerbs, auch wenn die Kunden noch an den Mitbewerber gebunden sind.

Mit Recht hat das OLG dagegen in der beanstandeten E-Mail-Werbung einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gesehen. Das OLG hat angenommen, die insoweit beweisbelasteten Beklagten hätten nicht bewiesen, dass die kontaktierten Mitarbeiter in die Zusendung von E-Mails zumindest konkludent eingewilligt hätten. Diese Beurteilung wird von der Revision nicht angegriffen.

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